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제  목 로마에 가면 로마법을 따라야.............
등록일 2009-04-15 21:46:43 조회수 6,522

<질문>

이번 국가9급 행정학(녹형) 문7번에 대해서 질문 있습니다.
헌법에서 볼 때 헌법재판소는 엄연히 제4의 국가기관으로 사법부로 넣지 않고 있습니다. 더군다나 행정법에서도 헌재에 관해서는 따로 취급하고 있습니다 판례에 관해서는 말입니다. 헌재가 사법부에 속한다면 대법원의 존재가 무의미할더러 사법부의 잘못된 판결에 대해 통제할 수단에 실효성이 없을 것입니다.그런데 문16의 보기항을 보면 사법부가 아닌 헌재의 입장에서 묻고 있습니다. 저는 문제에서 사법부라고 묻고 있기에 대법원이나 지방법원, 고등법원이 정책과정에서의 행정부의 잘못된 정책을 판결을 통해 참여하는것으로 알고 문제에 접근했는데 보기항은 헌법재판소 판결입니다.출제한 행정학 교수가 헌법을 전공하지 않아 사법부와 헌재의 구분을 혼동할 수는 있겠지만, 수험생 입장에서는 문제 풀기에 혼동을 가져올 수 있기 때문에 출제오류라고 보여집니다.교수님이 한번 검토해주시길 부탁드립니다. 이의신청하기 전에 교수님 의견을 듣고 싶습니다.제 의견으로는 위 보기항에 대해 사법부의 역할로 보기가 애매모호할뿐만 아니라, 한가지 예를 들면 과거 헌재가 판결을 통해 과거 재외국민에 대한 선거권 미부여 사건으로 인한 헌법 불합치 판결은 입법부를 통해 다시 재외투표법이 제정되야 하기 때문에 정책결정이 아닌 위헌판결일뿐인데 행정안전부에서 제기한 4번의 답은 해석하기가 애매모호합니다.


<답변>

우선 질문한 문제는 아래와 같습니다.

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문7. 정책과정에서 사법부의 역할에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
①「공직선거및선거부정방지법」의 1인1표제가 헌법의 비례대표제 정신을 반영하지 못한다고 한 헌법재판소의 판례는 사법부가 정책과정에 실질적인 영향을 미친다는 것을 보여주는 주요한 사례이다.
② 헌법재판소는 주로 국가적 정책결정과 관련된 판결을 통해 국민생활에 영향을 미친다.
③ 국민은 국가정책이 헌법상 보장된 권리를 침해한다고 판단할 때, 헌법소원을 통해 정책변경을 모색할 수 있다.
④ 사법부의 판결은 기존의 제도나 정책에 대한 사후적 판단의 성격을 띠고 있으나, 그 자체가 정책결정을 의미하는 것은 아니다.

(답) ④ 역시 함정이 있다. 사법부도 법률의 해석과 판단을 통해 공식적 결정자로서 실질적인 정책결정을 담당하고 있다. 따라서 사법부의 판결은 기존의 제도나 정책에 대한 사후적 판단의 성격을 띠고 있으나, 그 자체가 정책결정을 의미하는 경우가 많다.

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저는 전혀 문제의식을 가지지 않고 문제를 접했는데 질문을 듣고 보니 충분히 법학적 관점에서는 의문이 제기될 수 있는 있는 사안으로 보여지는군요. 그만큼 제가 오랫동안 행정학 전공자로서 행정학적 관점(마인드)에만 사로잡혀(?) 있었나 봅니다....^^

그러나 결론은 각 학문마다 나름대로 관점들이 있는데(법학적관점, 행정학적 관점...등등). 이 문제는 행정학 과목에서 출제된 문제이므로 행정학적 관점에서 접근해야 합니다. 동일한 주제 (민원옴부즈만제도, 정보공개제도, 행정절차법 등)에 대해서도 행정학과 행정법은 관점과 접근의 시각이 다른 경우가 있습니다. 법학은 주로 국내법을 기준으로 접근하고 행정학은 대체로 국내외의 일반적인 제도를 기준으로 접근하는 경우가 많습니다.

예컨대 옴부즈만제도(국민권익위원회)의 경우 행정법은 “우리나라”라는 단서가 없어도 국내법을 기준으로 “옴부즈만은 행정부(국무총리)소속”이라고 이야기하지만, 행정학에서는 “우리나라”라는 전제가 없는 한 국내외 일반적인 제도를 기준으로 “옴부즈만은 입법부소속”이라고 합니다. 즉, 학문마다 사안을 접근하는 관점과 시각이 서로 다르기 때문에 관점의 갈등이 있을 수 있다는 말입니다.

본론으로 들어가서 법학에서는(100% 합치된 의견은 아니지만 국내의 일반적인 견해로는) 헌법재판소를 사법부와는 별개의 독립된 헌법기관으로 봅니다. 물론 국내 헌법학계에서도 헌법재판소의 법적 판단기능이 사법기능과 닮았다는 근거로 헌법재판소를 사법부(광의)에 포함시키는 학자가 일부 있는 것으로 알고 있습니다. 그리고 미국의 경우 연방대법원에 위헌법률심사권이 부여되어 우리나라의 헌법재판소의 역할까지 수행하며, 일본도 미국과 유사하게 우리의 대법원과 같은 "최고재판소"에서 위헌법률심사권을 행사합니다. 즉, 헌재를 사법부로 부터 엄격히 구분하기 힘들다는 의견을 뒷받침하는 사례들입니다.

그러나 법학에서의 이러한 논쟁과과는 별도로 우리 행정학에서는 법학에서처럼 엄격하게 그 관계를 구분하지 않고(사법부와 헌재의 관계에 대한 논의조차를 하지 않습니다) 헌법재판소가 설치된 이후부터 자연스럽게 헌법재판소를 광의의 사법부에 포함시켜 왔습니다. 정정길 정책학원론(p.167)의 경우도 “정책결정에의 공식적 참여자” 로서 사법부 안에 헌재를 포함시켜 언급해 왔고, 오석홍 행정학(p.451)에서도 헌법재판소를 “법원”에 포함시키고 있습니다. 즉 헌재를 광의의 사법부안에 포함시켜 왔던 것입니다. 그리고 위 문제의 지문들은 모두 정정길 정책학원론에서 추출된 지문들입니다.
 
만약 질문한 대로 헌재가 사법부에 포함되지 않는다는 엄격한 법적 관점으로 본다면 위 문제의 모든 지문들이 사법부와는 관계가 없으므로 문제 자체가 성립 불가능하게 됩니다. 그렇다면 위 문제를 접하는 순간 “행정학에서는 법학과 달리 이렇게 보는가 보구나”라고 유연하게 접근하셨어야 합니다.

결론적으로 위 문제는 출제오류도 아니고 출제교수가 그러한 법학적 관점을 몰라서도 아닙니다. 여러 과목을 동시에 공부해야 하는 수험생들로서 이러한 학문적 관점의 갈등으로 인하여 고충이 있을 것임을 충분히 이해합니다. 또 이러한 문제로 고민하는 일부 수험생들을 간혹 봅니다만, 항상 수험공부를 하실 때에는 과목별로 철저히 그 학문의 관점에서 바라다 보아야 한다는 이야기입니다. 로마에 가면 로마법을 따르듯이요...^^

 
 
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